Le Référé précontractuel devant le Juge administratif

Le 8 Sep 2009

Par Patrick Gaulmin

Outre les nombreux référés « classiques » existant devant le Juge Administratif (référé suspension, référé liberté, référé mesures utiles…) qui ont vocation à être utilisés quel que soit le contentieux (fonction publique, urbanisme, marchés, responsabilités…) le Code de Justice Administrative organise également des référés particuliers à certains contentieux (article L551-1 et suivant et R551-1 et suivants).

Parmi ces référés particuliers, le référé précontractuel occupe une place importante.

En vertu de l’article L551-1 du Code de Justice Administrative, le Président du Tribunal Administratif peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auquel est soumise la passation des marchés publics

Les personnes habilitées à agir sont celles qui ont un intérêt à conclure le contrat et qui sont susceptibles d’être lésées par ce manquement ainsi que le représentant de l’Etat

Le Président du Tribunal Administratif peut être saisi avant la conclusion du contrat. Il peut ordonner à l’auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre la passation du contrat ou l’exécution de toute décision qui s’y rapporte.

Il peut également annuler ces décisions et supprimer les clauses de prescription destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations.

Dés qu’il est saisi, il peut enjoindre de différer la signature du contrat jusqu’au terme de la procédure et pour une durée maximum de 20 jours.

Dans une affaire récente notre cliente, une Collectivité Territoriale, avait décidé de déléguer les services publics de distribution d’eau potable et d’assainissement collectif.

Au terme d’une longue procédure de mise en concurrence, elle avait alors arrêté le choix du délégataire et avait ainsi avisé les autres candidates du rejet de leur offre.

Les requérantes, deux candidates évincées, soutenaient que les dispositions de l’article L1411-1 du Code Général des Collectivités Territoriales avaient été méconnues, en ce que l’avis de publicité ne faisait pas mention de l’aptitude des candidats à assurer la continuité du service public et en ce que cette capacité à assurer la continuité du service public n’avait pas été prise en compte au stade de l’examen des candidatures mais au stade de l’analyse des offres.

Les requérantes en déduisaient que cette méconnaissance de mise en publicité et mise en concurrence étaient de nature à les léser et elles avaient saisi le Président du Tribunal Administratif de Marseille sur le fondement de l’article L551-1.

Le Juge des référés rejette ces requêtes par ordonnance du 17 août 2009 (n° 0904926 et 0904932)

En effet, comme nous l’avions conclu, le Juge retient qu’il ressortait bien des avis d’appels publics à la candidature que ceux-ci comportaient la mention selon laquelle « le candidat remettrait un dossier permettant à la collectivité d’apprécier son aptitude à assurer la continuité du service public ».

De même, le Juge retient qu’il ressortait des procès verbaux de la Commission d’Ouverture des Plis que celle-ci avait pris en compte l’aptitude à assurer la continuité du service public pour admettre les candidatures.

Le reste des demandes des requérantes est également rejeté, y compris celle tendant à enjoindre à la commune de leur communiquer les motifs détaillés du rejet de leur offre et une copie complète du rapport d’analyse des offres, dés lors que les requérantes ne justifiaient pas qu’elles avaient formé une telle demande antérieurement à l’introduction de la requête auprès de la commune.

Cette ordonnance illustre la difficulté de mise en œuvre du référé précontractuel dont la recevabilité est examiné au regard des conditions posées par le Conseil d’Etat dans son arrêt SMIRGEOMES (Section 3 oct.2008, n° 305420)

Désormais, la requérante ne peut invoquer que des manquements qui eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel il se rapporte, sont susceptibles de l’avoir lésée ou risque de la léser, en avantageant une entreprise concurrente.

Par ailleurs, il convient de rappeler qu’à compter du 1er décembre 2009 les dispositions relatives au référé précontractuel seront très sensiblement modifiées (voir notre chronique du 15 mai 2009- Nouvelles procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique).

Réf.: TA MARSEILLE, ordonnance de référé, 17 aôut 2009 (n° 0904926 et 0904932)

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